Dans le cadre du transfert d’entreprise ou d’établissement d’un salarié, il convient de distinguer deux cas : le cas du transfert total, vu dans la 1ère partie, et le cas du transfert partiel. Si dans la première situation aucune autorisation de l’inspection du travail n’est nécessaire si les conditions sont remplies, cela n’est pas le cas dans la seconde hypothèse.

Le principe en cas de transfert partiel

Le transfert partiel ne vise qu’une partie des activités de l’entreprise et de ce fait, une partie du transfert de personnel attaché à ces activités.

Le Code du travail stipule dans l’article L. 2414-1 que : “le transfert d’un salarié compris dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement par application de l’article L. 1224-1 ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail lorsqu’il est investi de l’un des mandats suivants : délégué syndical et ancien délégué syndical, délégué du personnel, membre élu du comité d’entreprise, représentant syndical au comité d’entreprise …”.

Autrement dit, l’autorisation de l’inspecteur du travail est nécessaire pour valider ou refuser le transfert du contrat de travail du salarié. Cette demande doit être adressée à l’inspection du travail, dans un délai de 15 jours maximum avant le transfert et par lettre recommandée avec accusé de réception.   

Le cas du salarié en transfert partiel

Cette autorisation préalable auprès de l’inspection du travail se justifie par le fait qu’un transfert partiel peut être l’occasion, pour l’employeur, d’exclure un salarié protégé. Le but est donc d’éviter toute mesure discriminatoire envers un salarié protégé comme stipulé dans l’article L. 2421-9 du Code du travail : “Lorsque l’inspecteur du travail est saisi d’une demande d’autorisation de transfert, en application de l’article L. 2414-1, à l’occasion d’un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement, il s’assure que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire.”

Si l’inspecteur estime qu’il s’agit d’une mesure discriminatoire, dans ce cas, il peut refuser le transfert du salarié et imposer à l’employeur de le conserver à un emploi similaire avec une rémunération équivalente dans un autre établissement de l’entreprise ou dans une autre partie de l’entreprise.

En revanche, en cas d’accord de l’inspecteur du travail, le contrat se poursuivra de plein droit auprès du nouvel employeur, et ce, quelle que soit la volonté du salarié. En cas de refus de celui-ci, l’employeur peut engager une procédure de licenciement pour motif disciplinaire.

Au cours d’une opération de transfert d’entreprise ou d’établissement, deux cas de figure doivent être distingués. Dans la première partie de cet article, nous allons nous intéresser au cas du transfert total, et plus particulièrement, ce qu’il en est pour un salarié protégé. La deuxième partie s’intéressera au cas du transfert partiel. En cas de transfert de l’entreprise, il est nécessaire de savoir si une autorisation est nécessaire et de bien prendre en compte le statut plus compliqué des salariés protégés.

Le principe en cas de transfert total

L’article L 1224-1 du Code du travail stipule : “Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.”

Cela signifie qu’en cas de transfert total, l’ensemble des contrats de travail est automatiquement transféré. Ceci est donc également le cas pour les contrats de travail des salariés protégés et sans aucune autorisation préalable auprès de l’inspection du travail.

Le cas du salarié en transfert total

Toutefois, pour que ce transfert des salariés protégés se fasse de manière automatique et sans autorisation de l’inspection du travail, certaines conditions doivent être remplies.

Pour cela, la cession doit être un transfert d’entité économique, c’est-à-dire que l’entité conserve son identité et l’activité sera reprise. Cette cession doit donc entraîner :

• le transfert de l’entité économique ;

• la conservation de l’identité dans le cadre du transfert ;

• la reprise ou la poursuite de l’activité.

Pour rappel, une entité économique est un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant d’exercer une activité économique poursuivant ainsi un objectif propre.

Si toutes les conditions de cession sont réunies, dans ce cas le transfert des salariés et des contrats de travail se fait de façon automatique, y compris pour le transfert des salariés protégés qui ne peuvent en aucun cas s’y opposer.

Ceci explique pourquoi il est nécessaire de distinguer transfert total et partiel, car si une cession ne respecte pas toutes les conditions, on parlera de transfert partiel et de ce fait, les conséquences sur le transfert des salariés protégés ne seront pas les mêmes.